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企业法律风险案例 企业法律风险防范案例

频道:法律知识 日期: 浏览:7

今天给各位分享企业法律风险案例的知识,其中也会对企业法律风险防范案例进行解释,如果能碰巧解决你现在面临的问题,别忘了关注本站,现在开始吧!

本文目录一览:

中小企业在经营发展过程中存在哪些法律风险

中小企业的法律风险及防范对策

企业在经营发展过程中面临着来自方方面面多种多样的风险,其中法律风险是多年来最容易被忽视的一种。很多企业认为在法律风险防范上的支出是可有可无的,属于可"节流"的部分。实际上,这是一种极其错误的认识,放眼四周,高发案率,高败诉率,低执行率,打赢官司拿不到钱的尴尬与无奈如影随形地伴随着企业,一笔官司、一笔欠款葬送一个蒸蒸日上的企业的案例也是屡见不鲜。事实证明,法律风险一旦发生,往往会给企业带来相当严重的后果。特别是中小企业,与大企业相比,经济实力薄弱,内部管理不健全,抵御法律风险的意识和能力均有明显差距,往往一次失误就会给企业带来颠覆性的灾难。

一、企业法律风险概述

企业法律风险,即在企业从筹备设立起到依法解散终止前,由于对法律规范的生疏或忽略,不懂法律规则,疏于法律审查,逃避法律监管,其作为或不作为的行为与法律规范存在差异,并因此而未尽法定义务或未用法定权利,从而导致其受到处罚、承担民事或刑事责任,以及单方权益丧失的可能性。

二、中小企业法律风险产生的因素

法律风险产生的原因有很多,根据引发法律风险的因素来源,可以分为企业外部法律风险和企业内部法律风险。所谓企业外部法律风险,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等外在因素引发的法律风险。包括立法不完备,法律变迁,执法不公正,竞争对手或合同相对人的人为因素及不可抗力等。由于引发因素不是企业所能够控制的,因而企业不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓企业内部法律风险,是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。表现为企业自身法律意识淡薄,对法律环境认知不够,经营决策不考虑法律因素,甚至违法经营等。

在风险防范的时机选择上,事后控制不如事前预防,在源头上消除企业法律风险的发生,尽可能避免或减少法律风险转化为法律障碍、法律危机。企业必须走出误区,将法律风险管理置于企业管理的前沿。

三、中小企业法律风险的具体表现

调查显示,中小企业经营活动中面临的法律风险主要集中在几个方面:

(一)企业设立中的法律风险

《公司法》企业的组织形式架构等有了明确规定。在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有了充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

(二)合同法律风险

合同风险是企业经营过程中的主要风险之一。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。

调查显示,有70%以上的企业对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序。有的企业为了提高效率,调动业务人员积极性,把业务合同章交给业务人员随身携带,签了合同也不审查,对合同文本也无备案管理制度。一些企业对合同履约过程缺乏严格控制和有效防范。这些企业在流动资金非常匮乏的情况下,应收账款和其他应收款仍高达40%以上,而且有70%以上的外欠款已长达两年以上,收回的可能性很小。

(三)知识产权法律风险

商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障,是中小企业最担心的问题之一。一些企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后,掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密,然后跳槽或被高薪挖走。这些人跳槽时往往企业的技术秘密、客户信息甚至客户关系带走。对于广告企业、展览企业、高科技企业等行业的中小企业而言,这种商业秘密的泄漏或丢失,往往会对一个企业造成致命影响。但目前,多数中小企业还没有对知识产权的深入保护形成足够的保护机制和实际投入。事实上,从法律风险的解决成本看,避免知识产权受到侵犯,比遭受侵权之后再索赔更为有效。

(四)企业并购、融资操作中的法律风险

企业并购涉及公司法、税收法、知识产权法等多个法律部门,操作程序复杂,产生法律风险的可能性较高。中小企业在其发展过程中还会经常面临融资困难,既难以通过银行贷款方式获得融资,又难以达到通过资本市场融资的高门槛。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下,往往通过民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资。有的企业甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金,这就必然形成法律风险。这些企业如果资金链一旦断裂,往往直接导致企业破产。

(五)盲目提供担保的法律风险

一些中小企业只是顾及"关系户"的面子,未考虑担保对象的资信情况和还债能力就草草地为其担保。这种盲目担保的行为由于"关系户"无力偿还到期债务,致使担保企业不得不承担连带责任,使好端端一个企业陷入困境。

(六)人力资源管理法律风险

在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。

(七)企业涉及诉讼、仲裁的法律风险

如果企业必须参与一场官司,就应当了解相关司法程序在程序与实体方面的知识,掌握必要的诉讼或仲裁处理技巧,以保证自己不受对手的误导或限于诉讼之累。这样才能更胸有成竹的面对法律事件,防止企业因为不熟悉基本的法律常识和诉讼或仲裁规则而遭受不必要的损失。

(八)其它法律风险

企业在生产经营过程中,还会因为自身的不规范行为及外界的行为,可能受到工商、税务、环保等行政管制风险,各种侵权纠纷等法律风险。

四、企业法律风险防范控制的主要途径

企业要在激烈的市场竞争中发展壮大,取得竞争优势,必须有效防范法律风险。企业以营利为目的,而任何利润的获取,必然伴随风险。存在风险并不可怕,可怕的是缺乏风险法律防范控制意识。企业法律风险可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险,由于其引发因素不是企业所能够控制的,因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险,其引发因素是企业自身能够掌控的,因而成为企业法律风险防范的重点。企业防范控制法律风险应做好以下几点工作:

(一)强化企业经营者的法律风险意识,培养员工的法制观念。

企业经营者的法律风险意识,是防范控制企业法律风险的关键。目前,大部分中小企业的经营决策是由经营者直接掌控。如果企业经营者的法律风险意识淡薄,那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在,更注重于速度和效率,结果是不但达不到决策的预期目标,而且造成不必要的损失,甚至给企业生产经营带来严重危害。企业经营决策制定后,企业员工是执行者,员工的执行力好坏直接影响企业的生产经营。因此培养员工的法制观念十分必要。员工工作岗位的不同,发生的法律风险也不尽相同,所以,必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业经营者和全体员工具有法律风险意识,企业在生产经营活动中,才可能减少或避免法律风险。

(二)建立重大经营活动法律审查机制

中小企业的重大经营活动,如合资合作项目、投资项目、企业对外担保活动都应经法定程序审查,如应经股东会、董事会、经理厂长办公会的审查,预防、减少企业经营或决策风险。企业法律顾问要全面介入经营管理活动,提供优质高效的法律服务,切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制,预防、降低经营风险。法律顾问应全程介入审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性,签署法律意见,并负法律责任,以降低物资成本和项目风险。对各项开支行为进行严格审计和法律审查,杜绝违法开支现象;对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计,提高透明度,防止暗箱操作,规范投资行为,提高投资效益。

(三)加强企业合同管理,防范合同陷阱和风险

法律风险防范涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面,其中合同是企业经营行为中最基本的法律文本,加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。加强合同管理最重要的问题是改革应收账款管理,按照全程信用管理模式的基本流程和原理,建立信用风险管理制度,从根本上改变销售和管理决策严重失控的局面,在企业内部形成科学的制约机制。这种制约机制的主要特点是将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理,这个过程大致包括谈判、签约、担保、审批、履行、结算,对这六大环节应制定规章制度,定期考核,随时抽查,有问题及早通报。在订立合同过程中严格执行"会签"、"会审"制度,合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。合同履行中应随时抽查,避免秋后算账,发现问题及早解决。造成应收账款催收力度不够的一个很重要原因就是合同制度、台账、档案不健全,业务部门签了多少合同,财务部门不知道,合同变更财务部门也不知道。所以应加强企业内部业务部门、财务部门、合同管理部门的协调沟通。实施全程信用风险控制,即对企业经营管理的全过程以及每一个关键的业务环节进行综合性的风险控制,包括以客户资信调查评估为核心的事前控制,以交易决策的信用审核为核心的事中控制,以及以应收账款催收的专业化监控为核心的事后控制。

(四)正确适用合同担保制度,预防、规避合同项目风险

合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。中小企业在经济担保活动中,要严格遵守合同法、担保法的规定,设定担保的内容、程序要符合规范,真正用好合同担保制度,降低合同风险。一方面,中小企业要求其他企业提供担保,应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况,并在合同中明确担保责任条款,一旦交易对方违约,可依法追究担保责任,实现担保合同权利。另一方面,中小企业如果是做担保人或为其他企业提供担保,要依法审慎设定,必要时可要求被担保人提供反担保,以减小合同担保风险,保障经营安全。另外,要用好自己的合同权利,如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等,维护己方利益,实现合同目的。

(五)重视合同证据工作,做好合同公证、见证

由于缺乏证据意识,一些中小企业陷入"有理乏据"的尴尬境地,在经济纠纷中吃尽苦头,造成一些不应有的经济损失。法律注重证据,因此,中小企业应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作,做到未雨绸缪,防患于未然。一旦涉及经济纠纷,要及时调查经济往来记录,查阅原始档案,搜集、保全相关证据,提高胜诉的机率。同时,要充分认识到合同公证、见证的重要作用,对大额合同、重要合同依法进行公证、见证,保证经济活动的合法性。

(六)健全劳动人事制度。

随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素,对企业劳动制度的要求也越来越高。目前中小企业中比较常见的相关问题是:企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范;不按照法律程序解除劳动合同;不为职工缴纳社会保险费用;没有建立保密制度等。个别企业认为签订劳动合同是对企业的制约,就不与职工签订劳动合同。其实,企业应当意识到,签订劳动合同也是对企业的保护。只要用工事实存在,不签订劳动合同,也存在事实劳动关系,如果发劳资生争议,仍然按照劳动法处理。但在没有签订劳动合同的情况下,企业丧失了通过签订劳动合同保护企业利益、对劳动者约定义务的机会,在处理这类纠纷时,往往处于被动局面。

(七)加强企业内部监督与考核。

企业内部监督与考核,同企业生产经营密切机关,也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核,切实做到事前预防、事中控制和事后监督,才能有效防范企业法律风险。

(八)建立其它法律事务管理制度

中小企业应该在法律顾问的帮助下,建立健全知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度,理顺流程,防范企业系统风险。在生产经营过程中,也要及时发现和掌握可能存在的工商、税务、安全以及各类监管等执法风险;同时,工商年检、各类资质办理、分公司子公司注册注销等事务中,应当聘请法律顾问进行必要的指导与协调。

在法制日益完善的今天,中小企业应当认识到:对任何一个现代企业而言,其运营中法律风险都客观存在;企业应当具有足够的法律风险意识,在经营中保持清醒的头脑,采取必要措施的防范、控制企业法律风险。

因法律风险给企业造成较大损失的例子

 1、中国人寿在美国被投资者集体诉讼案

2003年12月,中国人寿保险股份有限公司(下称“中国人寿”)同时在纽约交易所和香港联交所挂牌上市,募集资金达到34亿美元,成为当年全球最大的股票上市。但是,成功上市的喜悦还未散去,2004年1月30日,中国国家审计署审计长李金华公布了2003年度的审计报告。该审计报告披露,中国人寿的前身中国人寿保险公司存在重大违规行为,涉嫌各类违规资金约54亿元人民币。2004年3月16日,由美国投资者聘请的代理律师事务所Milberg Weiss宣布,其拟代理投资者对中国人寿提起集体诉讼,称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法,在中国人寿募股期间没有披露不利事实。据中国媒体报道,中国人寿集团已经向中国政府缴纳了税金和罚金总计约6749万元人民币。中国人寿案件集中反映了国内企业在进入国际资本市场的同时,必须尊重并遵守市场规则和当地监管规定,否则将面临巨大的法律风险。

2、华为——思科知识产权诉讼案

2003年思科系统有限公司在美国德克萨斯州东区联邦法庭正式对中国华为公司及华为美国分公司软件和专利侵权提起诉讼,思科提出了巨额的赔偿要求。这是一场全方位考验两家公司资源与能力的战斗,在媒体、客户、合作伙伴、政府资源、技术实力、法律武器组成的数个链条上,战斗全面开始。思科与华为的诉讼案最终以和解告终。在本案中,虽然华为可能没有向思科进行赔偿,但是现在退出整个美国市场对于刚刚开始国际化布局的华为来说不啻于当头一棒。

3、长虹——APEX贸易纠纷案件评述

四川长虹集团(下称长虹)与美国具有华人背景的APEX Digital(下称APEX)的“贸易欺诈案”曝光后,2003年1月7日,长虹发布公告称,目前账面上仍有46750万美元欠款未能收回。长虹第三季季报显示,公司净资产为132.15亿元人民币,这4.6亿美元相当于净资产的近30%。尽管2003年底,长虹总部就专门派出高层去美国与APEX和季龙粉就应收账款问题进行交涉,但在未果的情况下2004年初长虹却又发了3000多万美元的货给APEX。其后长虹又多次邀请APEX董事局主席季龙粉面谈解决但都被季以种种理由推掉。2004年12月14日,长虹被迫在洛杉矶高等法院起诉APEX。从法律角度来看,销售合同最关键的法律风险就是付款。作为销售方可以根据交易实际情况采取多种方式来控制对方不付款的法律风险,如签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履行、强制履行、有效的争议解决手段等等。针对销售活动所在国或地区的不同,中国企业应当与熟悉当地法律规定和实际做法的法律顾问紧密配合,在合同中做出相应规定,将法律风险防范于未然。建立有效的合同管理制度对于企业与合同相关的法律风险防范和管理来说是事半功倍的事情,公司高级管理人员应当引起足够的重视。

中国企业对外直接投资法律风险案例

构建我国海外投资保险制度之若干法律问题的思考

大纲:

一、 投资保证制度及相关内容的国外立法例

(一)海外投资保险制度的概念和特征

(二)、主要内容及相关问题的国外立法例

1、承保范围(投资保险的范围)

(1).外汇险 (2).征用险 (3).战争、内乱险 (4)、 其他政治风险

2、被保险人

3、保险对象

4、投资形式

二、我国建立海外投资保险制度的必要性和可行性

(一)必要性

(二)可行行

三、完善我国海外投资保险制度的构想

(一)调整保险制度的模式

(二)承保机构的设置

(三)合格投资者的界定

(四)承保范围的设置

(五)代位求偿权的模式选择

四、结论

构建我国海外投资保险制度之若干法律问题的思考

一、内容提要:

随着我国经济实力的增强以及加入WTO的带来的机遇,近年来我国海外投资事业发展迅速,但由于未建立系统的海外投资保险法律制度,我国的海外投资企业在国外面临巨大的风险,投资者的合法利益得不到有利的保障。因此,在正确认识海外投资保险制度、借鉴世界各国成功的海外投资保证的立法经验的基础上,建立健全我国的海外投资保险制度,无疑对保障我国健全海外投资者的利益具有重要意义,从而影响和加速我国海外投资活动的发展。 本文从保险制度形式、承保机构、被保险人、保险对象、承保范围等方面对我国海外投资保险法律制度的构建提出了自己的构想。

二、关键字词:

海外投资保险制度 政治风险 国外立法 现状及问题 构想

三、正文:

20世纪90年代以来,我国的海外投资活动迅速发展,区域趋于广泛,领域也日渐扩展,这都将导致我国海外投资风险的进一步加大,然而我国海外投资保险制度的确立却十分缓慢,缺乏本国有效的海外投资保险制度已成为我国海外投资进一步发展的一个“瓶颈”。海外投资保险制度立法势在必行 .

一、 海外投资保证制度及相关内容的国外立法例

(一)概念与特征

海外投资保险制度(Overseas Investment Insurance scheme)指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度。[1][1]

从表面看,海外投资保险制度具有一般商事保险制度所具有的射幸性、事后补偿性及代位性等基本特点;然而,如果对各国建立海外投资保险制度的动机及该保险制度固有内涵作深层次的考察,不难发现其具有浓厚的国际政治性质和官方性质。总的来说,海外投资保险制度不是一种民间保险或私人保险,而是一种政府保证或国家保证,其保险人即海外投资保险机构不仅具有国家特设机构的性质,而且其保险往往与政府间投资保险协议有密切联系。

海外投资保险制度的这种性质决定了它不同于私人保险的特征:(1)保险对象的特殊性。海外投资保险制度的对象仅限于私人直接投资,即投资者以支配和直接参与海外企业的经营管理为目的所进行的投资,不包括在海外证券时常上进行的股票或证券买卖即证券投资;(2)承保风险范围的特殊性。海外投资保险制度的风险不是一般的商业风险,也不是自然风险,而是特殊的政治风险。所谓政治风险是指东道国政治、经济、社会、法律等因素有其投资者无法抵御和控制的风险投资,主要包括货币汇兑险(或称禁兑风险)、征用险和战乱风险;[2][2](3)保险作用的特殊性。海外投资保险制度的作用不仅仅在于当投资者由于政治风险而遭受财产损失时予以事后的经济补偿,更重要的是它借助于两国间的投资保险协定,在一定程度上防患于未然,尽可能使风险事故不致发生;(4)保险动机的特殊性。海外投资保险实质上是一种国家保险或政府保险,它不以营利为目的,而是以保护海外投资,促进本国经济发展为目的。

(二)、主要内容及相关问题的国外立法例

1、承保范围(投资保险的范围)

尽管学者在政治风险范围确定上有分歧,但外汇险、征收险及战争险这三种政治风险是公认的:

(1).外汇险,亦称禁兑险 。外汇险通常包括禁兑险和转移险,是海外投资保险制度中投资机构承保的基本风险。主要指投资东道国因外汇不足,限制或停止外汇交易,或者因战争等其他事故无法进行外汇交易,致使投资者的原本利润及其他合法收益不能自由兑换成外币,并汇回本国的风险。外汇险承保的主要内容是:投保人(投资者)在保险期内作为投资的收益或利润而获得的当地货币,或因主卖投资企业财产而获得的当地货币,如遇东道国禁止将这些货币兑换成自由货币,则由海外私人投资保除机构用自由货币予以兑换。

美国《1981年海外私人投资公司修订法案》将禁兑险列为“甲类承保项目”。此法案所列禁兑险主要内容是:投保人在保险期内作为投资的利润工收益而获得的当地货币,因变卖企业财产而获得的当地货币,如遇东道国禁兑时,应由海外私人投资公司用美元予以兑换。依照保险合同约定的不同情况,投资者必须换取美元申请提出30天或60天期满而当地政府仍不批准的条件下,方可向海外私人投资公司要求兑换。此外,在公司依约兑换美元之先,投人人应按公司要求将当地货币的现款或支票在指地点交付公司。公司得到期些货币之后,通常的做法是作价转让给美国财政部,由财政部拔给驻在东道国的美国大使馆,由使馆“就地消化”。

日本《输出保险法》也将禁兑险列为主要险别之一。依照日本法律,日本海外投资者遇到下列几种情况之一,其原本及利润在2个月以上不能兑换成外币汇回日本的,均属外汇险。可由日本通产省予以兑换。这几种情况是:①东道国政府实行外汇管制或禁止外汇;②因东道国发生战争、革命或内乱,无法进行外汇交易;③东道国政府对日本投资者各项应得的金额实行管制(如冻结);④东道国政府取消对各项应得金额汇回日本的许可;⑤东道国政府对各项所得金额予以没收。当然如前所述,这些情况必须发生在签发保险单之后,如果之前就已发生,则不能申请通产省予以兑换。

(2).征用险

海外投资保险制度中投资保险机构承保的基本风险。是指合格投资者的合格投资在保险期内由于东道国政府采取征用、国有化或没有收等措施而使投资者遭受全部或部分损失的风险。投保人的投保财产的丧失,应由机构负责赔偿。

此种风险的承保一般要满足几项条件,主要是对投保人的要求,具体如下:①当东道国政府对投资财产采取或可能采取征用行动时,投资者有义务立即向保险机构书面报告详细事实情况;②保险机构在赔付前有权要求抽资者采取一发合法的必要行动,及时、合理地运用司法或行政手段防止或抗止或抗议东道国的征用行为;③投资者始终有义务协助本国的保险机构向东道国行使索赔权。

美国将此类风险称之为“乙类承保项目”。美国《1981年海外私人投资公司修订法案》第238条第2款规定,“征用”一词是指“在投资人并无过错或不轨行为的情况下,东道国政府中途废止、拒绝履行或削弱自己同投资者订立的经营项目合同,致使该项目实际上难以继续经营”。从此款可看出,美国法律中的“征用”行为,范围较为广泛,除国家颁布法律、法令的直接征收行为外,还包括通过各种行政管理手段而实施的“逐步征用”行为。

依照日本《输出保险法》,凡日本私人在外国投资的资产被东道国政府所夺取者,均属此类风险。资产包括以股份、股本、公司债、贷款债权或公债形态出现的原本、股份、红利的支付请求权和种债和利息请求权;关于不动产的权利等。所谓“夺取”,指东道国政府对日本投资者的上述资产实行征用、没收或国有化,剥夺其所有权。

(3).战争、内乱险

投资保险机构承保的一项基本风险,指在保险期内投保卫祖人在东道国的投资财产由于当地发生战争、类似战争行为、叛乱、罢工及暴动等而遭受损失的风险。因战争所受的损失,仅限于有形资的损失,证券、档案文件、债券、现金的损失,不在保险之列。损失只限于投资者所受的直接损失,不包手间接损失。战争险所致的损失,至少其中10%由投资者所受的直接损失,不包括章接损失。战争险所致的损失,至少其中10%由投资者本人负担,保险机构补偿90%。

美国自1985年以后,海外私人投资公司拟定了新型的格式保险合同,其中对原先承保的战争风险作了新的概括,增添了新的承保内容,并定名为“政治暴力行为风险”,专指以实现某种政治目的为主要宗旨而采取的暴力行为,诸如,公开宣布或不公开宣布的战争,国家武装部队或国际武装部队采取的故对行动;内战、革命、暴动、骚乱、恐怖主义活动或蓄意破坏财产。但以实现劳工目的或学生目的的行为,不在承保之列。凡因上述政治暴力行为直接造成投保项目的有形资产的毁损,应由了保机构给予风险事故补偿。但以下四种情形不在赔偿之列:①在上述暴力行为中损失的金银珠宝、现款、珍贵艺术品;②损失少于5千美元者;③在暴力行为中因投保方有关人员有采取应有的防护保全措施而遭受损失者;④主要因投资者一方的不轨行为激起或挑起暴力行动、因而遭受损失者。

(4)、其他政治风险

有学者认为政府违约风险、延迟支付或停止支付风险、营业中断风险等也在政治风险范围之内,应予承保。违约险目前除MIGA单列为一种险别外,各国内投资保险机构对违约险承保的尚不多见,通常只是作为征用险项下的一种特殊形式或这是在其他情况下才属承保之列。而“营业中断”险也只在美国1985年《海外私人投资公司修订法案》中设立的一种新险别,它是在东道国发生禁兑、征用及国有化或者政治暴力时使投资人投保的某项商业暂时中断,从而遭受损失的一种风险。但目前尚未被世界各国普遍接受和采用。这两种所谓的政治风险性执较难鉴别,我国立法不宜将他们纳入到承保范围。至于延迟支付与停止支付风险,它与外汇险不同,它是指投资者资本参与所产生的到期债权、资本债权的贷款所产生的债权、应得到的利润所产生的到期债权的全部或一部分,因东道国停止支付或延期支付致使完全不能得到或完全不能收益的风险。德、法海外投资保险制度将其纳入到政治风险加以承保。而这种风险对我国海外投资者随时都可能发生,因此将其列为独立的政治风险纳入海外投资保险法是可行的。

2、被保险人(合格的投资者)

各国的海外投资保险制度都只为合格的投资者提供保证。确定合格投资者的标准,尽管各国不尽相同,但总的原则是依国籍。

在美国海外投资保险制度中,全投投资者包括:

(1)、美国公民,指具有美国国籍的自然人;

(2)、根据美国帮邦法律、州及其他地方法律或哥伦比亚特区法律设立的,并主要由美国公民所拥有的公司、合伙企业或其他 社团(包括非营利社团)。所谓“主要”是指拥有财产的全部或至少51%者。

(3)、具有外国国籍的公司、合伙企业或其他社会性团,其资产95%以上为美国公民、法人或其他社团所有者。

投资者不仅在发出保单时,而且在索赔偿当时,都必须具有合格性。这是指两个时间段,一个是在风险产生之前,投保人向海外私人投资公司申请保险,签发保单当时,也就是在与公司建立保险关系时必须符合以上条件中的某一项,具有美国国籍,或虽是外国公司,但95%以上资产由美国公民或公司所控制。另一个是在风险产生之后的索赔,理赔时同样要求投资者具血以上合格性。依据法律,必须是在这两个阶段中,都具有合格性的投资者,才可以成为投资者,才可以成为投资保险关系中的投保人(被保险人)。

日本投资保险制度中申请投资保险的合格投资者,是指具有日本国籍的自然人和在日本注册登记、设有住所的公司及基他社团。

依照行国法律,其合格投资者应是德国国民、在德国设有住所或成所并进行海外投资的企业,主要是从事生产、开采、商品销售或交通运输的企业。

与德、日比较,美国法律规定的全格投资者范围最广,不仅包括具有美国国籍的美国公司和法人,还包括美国公民或法人拥有95%以上资产的外国法人。

3、保险对象的合格性(合格投资)

根据美国海外投资保险制度,合格投资必须符合如下条件:

(1)、经东道国事先批准的投资 ;(2)、必须是新的投资 ;(3)、只限于在同美国订有投资只证协定的国家和地区的投资项目。

日本海外投资保证制度中的合格投资必须是有利于日本对外经济关系的新投资(包括天气有投资的扩大),并且必须取得投资东道国的同意。与美国投资保险制度不同,日本法律不要求必须是投向与之有双边保护协定的国家和地区的项目,即不把“双边投资保护条约”作为合格投资的条件。

4、投资形式的合格性

投资形式一般包括现金投资、实物投资、技术投资、股权投资等。以哪些投资形态为合格,同样是各国投资保险制度的内容之一。

美国合格投资的形式,包括有形资产和无形资产,具体是:①、现金投资。美元或用美元购入前可兑换万元的货币;②、实物投资。商品、设备及原料;③、其于契约安排的权益国投资,如劳务、专利权、利润、收益、专利使用费、制造方法、技术等权益。

德国的合格投资形式包括股权投资、投资型的长期贷款或向海外分公司提供的资金,并且可以现金或非现金的形式出现。

二、我国建立海外投资保险制度的必要性和可行性

自世纪80年代我国对外投资起步,我国海外投资高速、平稳发展,中国经济逐步与世界经济相接轨,越来越成为世界经济的重要组成部分,特别是中国加入WTO之后,将会有更多的企业到国外进行投资,然而我国的海外投资保险制度还存在着保险制度模式的选择有待调整、承保机构的设置有待完善、投保人范围的界定不科学、承保险别的设置不合理、对代位求偿权的行使无明确规定等诸多问题。建立完善的海外投资保险制度势在必行。

(一)必要性

1.建立海外投资保险制度是我国不断扩大的海外投资规模的必然要求。改革开放以来,随着对外经济贸易的发展,我国的海外投资有扩大之势,我国已成为发展中国家最大的投资国之一。但我国海外投资的质量却不容乐观,投资主体在进行海外投资过程中面临了许多投资风险,主要表现为:(1)东道国常常制定一系列的法规条例或政策措施来控制、限制外来企业的行为,以个人身份从事经营的企业面对东道国有关税收、市场等政策变动所带来的风险缺乏抵御能力;(2)投资的区域结构不合理,约80%的投资分布在发展中国家。发展中国家有资源丰富、市场广阔、措施优惠等有利条件,但相对来说政局不够稳定、政策也较为多变,与之相随的政治风险也使我国海外投资的安全性大打折扣;(3)我国企业对外币种结构中,绝大部分是美元,而随着美国经济实力的下降和英镑、欧元、日元地位的提高,美元汇率风险日益加大;(4)同我国签订双边协议的国家较少,且多为发达国家,相对投资风险较大的发展中国家与我国签订双边协议较少。

2.建立海外投资保险制度也是完善我国相对滞后的海外投资保险制度相关法律法规的需要。从国内法角度来看,目前我国尚未有调整海外投资保险关系的法律法规。国务院1985年颁布的《保险企业管理暂行规定》虽然授权中国人民保险公司经营有关国有企业、外资企业、中外合资企业的各种保险业务,中国人民保险公司也据此颁布了《外国投资保险(政治风险)条例》,对外商在华投资的政治风险提供了法律上和经济上的保障,但对中国法人和自然人在海外投资的同类风险则缺乏明确的规定。此外,我国已于1988年加入了《多边投资担保机构公约》,是该公约的创始会员国,并且认股达3.138%,在第二类会员国中居第一位,在所有会员国中居第五位,但我国却缺乏相应的国内法规与之配套,从而造成我国只承担条约义务,却无法享受条约赋予我国海外投资者权利的局面。

(二)可行性

1.国外的海外投资保险制度建立及其实践为我国建立这一制度提供了宝贵的经验。由前文可知,国外的海外投资保险制度从产生到现在已经经历了几十年,已逐步走向成熟,这就为我国海外投资保险制度的建立提供了现成的模式,也为海外投资保险制度的具体实施提供了宝贵的经验教训。

2.我国加入WTO为海外投资保险制度的实施提供更有利的国际条件。在我国加入WTO后,中国经济的各个领域都会进一步与国际接轨,海外投资保险制度的建立,将在更加协调的国际环境中实施,必然会发挥出更大的作用。

3.我国法律法规日益完善,为海外投资保险制度的建立和实施提供了良好的内部条件。随着法制建设的逐步走上规范化的轨道,各个经济领域的立法也纷纷出台,规范了市场经济运行的大环境。在规范化的环境中建立和实施海外投资保险制度,必定会起到事半功倍的作用。

4.我国的保险经营机制逐步完善,为海外投资保险的进入准备了条件。《中华人民共和国保险法》的颁布,使我国的保险事业进入了一个依法经营、依法发展的新的轨道。保险制度的逐步完善,保险市场的功能也日渐增强,为海外投资进入这一新的险种准备了条件。

三、完善我国海外投资保险制度的构想

鉴世界主要国家的制度和经验,我们认为构建我国海外投资保险制度应特别关注以下方面:

(一)调整保险制度的模式

——改变现有单边主义模式,采用以双边为主、单边为辅的混合模式

通过对海外投资保险制度模式中典型代表的美国模式、日本模式、德国模式的利弊分析,笔者认为我国海外投资保险制度的模式应改变现有单边主义模式,采用以双边为主、单边为辅的混合模式。〔〕一方面,我国以采取双边保证制度为宜。因为:(1)我国目前已经具备采用双边投资保证制度的现实基础。我国目前己经签订100多个投资保护协定,并且可以预期今后仍然会签订更多的这类协定,这是采用双边保证制的现实基础。且有利于我国引导投资者的投资方向。这显然是单边主义模式所不可及的。(2)海外投资保险制度对政治风险予以担保的法律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两个功能一般是结合两国间投资保证协定来完成的。以订有双边投资保证协定为承保前提,更有利于实现防患于未然,防止和减少一国动辄实施国有化、征收行为,从而减少国际投资的政治风险,促进国际投资发展。(3)采用双边投资保证制度还能保证代位求偿权的行使更为顺畅。在非商业风险中,代位求偿权问题是核心问题,只有解决好这一问题,才能保证投资保险制度的有效运转。双边主义模式最大的优点在于代位求偿权由双边投资保护条约加以确认,具有国际法效力的保证,能够确保代位求偿权的顺利实现。另一方面,我国还应以单边保证制度为辅,不应将双边保证协定作为唯一投资条件。尽管我国已经拥有了许多双边投资协定,具备了以协定为前提实施保证的基础。现阶段中国海外投资已进入到平稳发展阶段,所以在国内法上应该留有一定的余地,以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔,扩大投资保证的范围。但应注意的是,对尚未与我国订有双边投资保护协定的国家投资的投保,应该规定比较严格的限制条件,如未达到一定投资额的不予承保,或者收取高额保险费,或者是提高不保部分的比例等。

(二)承保机构的设置

——我国宜采用海外投资保险审批机构和业务经营机构分设制度

我国在考虑承保机构设置时,应综合考虑有关海外投资的各类保护与鼓励措施的有机联系以便实现相互协调的高效益操作。

1、设立统一的“承保审批委员会”作为海外投资保险审批机构

我国海外投资保险制度宜设立一个直属于国务院的统一的专门性机构来负责海外投资保险的审批(简称“承保审批委员会”)。“承保委审批员会”的组成应包括商务部、财政部、外交部、国家发展与改革委员会、国家外汇管理局的代表。商务部主要负责对海外投资者所面临的风险及其程度、海外投资者担保申请的合格条件予以评估和审查。财政部则以国家财政保证保险事故发生后对投资者的先行支付。外交部负责对东道国发生政治风险的可能性进行评估,并在政治风险发生时采取有利的外交措施以避免或减少投资损失。国家发展和改革委员会则从宏观上引导对外投资投向、行业和规模。外汇管理局从保证我国国际收支平衡的角度,决定适当的对外投资规模,以及币种。

2、出口信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构

根据海外投资保险的性质和拟采用混合模式,我国承保机构应具备以下特点:(1)应该是公法人。由政府作为投资保险事业的后盾,发挥政府指导作用,体现政府的对外投资政策。(2)应是商业机构。保险机构为公法人并不排除其商业性质,这是美国投资保险体制的法律实践所证明了的,以便于在双边保证制度下顺利实现代位求偿。

(三)合格投资者的界定

——应确认自然人、三资企业及民营企业等主体为我国海外投资保险制度的合格投资者

关于我国合格投资者范围的确定,主要争议在于自然人、三资企业、民营企业以及我国自然人、法人或非法人享有控股或持股权的外国法人或非法人企业能否成为我国海外投资保险制度的合格投资者。笔者主张:

1、自然人应为我国海外投资保险制度的合格投资者

我国现行立法中不承认国内自然人以“个人”身份从事国际直接投资活动,这与发展了的形势是有矛盾:(1)我国法律允许外国自然人在我国投资,却不允许本国自然人走出去,形成了事实上不合理的“超国民待遇”,不利于全方位增强我国国民在国际市场上主动参与竞争的能力。(2)我国自然人投资形成的个体经济与其它经济成份皆为市场经济的主体,它们在市场竞争中当然应享有同等的平等权利,不允许自然人作为海外投资的主体在理论上难以自圆其说。(3)我国签订的双边投资协定大部分都具有前瞻性地赋予我国自然人以海外投资主体资格,各国立法实践亦为如此,允许我国自然人到海外投资是与我国订立的国际协定及其它各国立法惯例接轨的必然趋势。因此笔者主张我国海外投资保险的合格投资者理应包括自然人应当包括大陆、香港、台湾、澳门自然人。

2、“三资”企业应为我国海外投资保险制度的合格投资者

根据我国现行外资立法的规定,“三资”企业都是依据我国法律在我国境内设立的,其注册登记地和主要营业所在地也都在我国境内。依据国籍确定原则及属地管辖原则,其皆为具有我国国籍的企业,所以应受我国法律的保护与管辖。在实践中,“三资”企业在海外设立分支机构己成为我国海外投资的形式之一。因此,三资企业应成为我国海外投资保险的被保险人之一。

3、民营企业应纳入我国海外投资保证制度的合格投资者

从经济现状和未来经济发展趋势看,我国国有企业仍将是海外投资的主力军,但是,一些民营企业由于其经营机制的合理性与灵活性,正以崭新的面貌进军国际市场,民营企业已成为海外直接投资的新增主力军。〔〕为增强我国海外投资的后劲,必须对有实力、产品有竞争力的各种所有制企业全面放开,也把其纳入海外投资保险制度合格投资者的行列。

4、控股或持股的外国法人或非法人应逐步纳入合格投保者的范围

鉴于我国海外投资保险制度目前采用单边主义模式,不宜过快将由我国自然人、法人或非法人所控股或持股的外国企业毫无限制地纳入合格投保者的范围。首先,以资本控制份额确定投资者国籍并非国际社会的通行做法。对该类公司予以承保,一旦发生承保风险,即使其用尽当地救济,由于不符合“国籍连续”原则,我国也将无法行使外交保护权予以求偿。其次,我国已签订的双边投资保护协定所规定的投资者也并未包括我国自然人、法人或非法人所控股或持股的外国企业,因此,双边投资协定也无法作为我国理赔后向投资东道国索赔的依据。最后,我国海外投资保险制度刚起步,缺乏实践经验,不可能一下子承担所有的投资业务。所以,实践中,可采取逐步扩大的策略,先对我方享有绝对控股权的外国法人及非法人企业承保,对我方一般控股或仅是持股的企业则应有选择的予以承保。

(四)承保范围的设置

——应包括三种传统政治风险,不宜承保政府违约险、恐怖主义险、营业中断险

对于海外投资保险制度所承保的政治风险一般包括货币汇兑险,征收或类似措施险,战争与内乱险,我国应当采纳,没有争议。而对于政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险等类政治风险是否纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却争论颇多。笔者主张:

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